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进一步优化内外部营商法律环境 推动技术引进和创新

放大字体  缩小字体 发布日期:2019-10-12
 进一步优化内外部营商法律环境  推动技术引进和创新
 
冯洁菡
 
       近两年来,我国在关键核心技术领域的技术引进,无论是以“市场换技术”,还是以“资金换技术”,都遭受很大阻碍。结合当前国际形势,政府、企业和个人有三大国际法律风险不容忽视:
       一、中央和地方政府的产业政策,如新能源汽车、人工智能等高科技行业的产业政策,面临美国的301调查和关税报复措施,以及面临美欧等在世界贸易组织提起的反补贴和知识产权歧视性许可的争端解决程序。这些争端表面看是法律战,实际上是想要营造在中国投资不安全和成本高的假象,从而迫使外资撤离中国。
       二、高新技术企业面临越来越大的海外合规法律风险。面临美国以国家安全、出口管制、经济制裁、知识产权保护等国内法为由行使域外管辖及域外执法权,从而中断企业全球供应链。
       三、与美国签订引渡条约的国家和地区有110个,企业高管、政府工作人员以及科技工作者日益面临着被引渡和刑事指控的风险。凡此总总,其背后的政治目的之一在于通过打击中国高科技企业遏制中国崛起。    
       为了进一步优化内外部营商法律环境,推动技术引进和创新,提出建议如下:  
       一、练好内功,营造更加平等优质的内外资营商法治环境  
      1. 在技术引进领域尊重市场规律,区分行政监管和民事主体合同自治
       我国现行《技术进出口合同管理条例》中有关技术引进合同年限和改进后技术归属等方面的规定,其立法初衷是为了防止外资垄断技术,进行不正当竞争。但目前《反垄断法》和《反不正当竞争法》(“两反法”)已能涵盖这些立法目的。建议在技术引进领域,区分行政监管的“公法”属性和技术转让与受让方之间合同自治的“私法”属性,使技术引进和改进依据市场规律运作,行政部门通过“两反法”进行事后监管,而非事先干预。
       2.研究制定《公平竞争法》
       只有优质的法治营商环境,才能保障产业创新的可持续发展。建议进一步做好顶层法律制度设计,研究出台《公平竞争法》,构建制度性“竞争中性”规则,在市场准入、政府采购招标、经营运行、税收减免等方面,为各类所有制企业构建法律上的平等待遇,实现内内平等和内外平等,保障民企和国企,外资和内资均享有同等的国民待遇。
       3. 进一步提升地方政府和行政执法人员合规守法意识
       一方面,建议全面梳理地方性产业政策,进行产业政策的国际规则合规审查,加强政策合规性培训和宣传。宜避免由地方政府部门直接发布涉及具体行业发展的专项性产业政策,可交由地方行业协会制定和发布。另一方面,宜提升行政执法人员守法意识,进一步消除多头执法,随意执法现象。
       二、重视产权,加强知识产权创造、保护和运用
      1.加大知识产权人才培养和输出,引导企业战略性运营知识产权
在促进创新实体经济发展过程中,国家出台的一系列政策和法律法规均对知识产权创造、保护和运用作了全面规定,但在实践中执行效果不佳,其原因包括企业知识产权运营战略意识不够,维护知识产权运营成本高,懂法律懂技术懂国际规则的知识产权人才缺乏等等。建议加大知识产权人才培养和产出,引导企业制定知识产权运营战略,重视进行知识产权的国内外布局。除传统专利、商标和版权保护外,企业还应重视商业秘密的运营和保护。
      2. 政府部门宜进一步提升保护知识产权意识
近期通过的《外商投资法》,其中明确规定禁止强制性技术转让。近期通过的《反不正当竞争法》加大了对商业秘密的民事和刑事保护力度,尤其对政府部门工作人员在履行职务过程中泄露商业秘密的行为,除处分外,还增加规定构成犯罪的,依法追究刑事责任。因此,政府相关部门在外资引进行政审查和审批过程中,要具备相关法律知识,注意避免强制性技术转让和强制信息披露。
       三、磨剑铸盾,协助高新技术企业和个人防范海外合规风险  
       当前中国高新技术企业在海外的投资、并购和运营均严重受阻,频频遭遇美国域外管辖和制裁,海外合规风险倍增。为此,一方面需要“磨剑”,即进一步加强我国域外管辖及域外执法能力建设以全面提升反制能力;另一方面需要“铸盾”,即我国政府、企业及相关人员应全方位提升应对海外合规风险的防御力。
      1. 完善我国法律域外适用制度  
      我国刑法目前虽然规定了保护性管辖,但在出口管制、反垄断、保护商业秘密、反腐败、消费者保护、反不正当竞争、调查和制裁等领域并无具体制度。实践中我国执法和司法机构秉持礼让原则,行使域外管辖权的案件并不多见。建议首先通过修订或制订实施细则的方式加紧完善相关立法,明确刑法相关罪名、出口管制法、反分裂国家法等相关法律的域外管辖效力;其次,酌情考虑实施执法和司法域外管辖,提升我国法律域外适用的“影响力”,做到师出有名,程序正当,以法律战反制法律战。
       2. 强化企业和个人海外合规意识
      目前我国企业和个人在海外面临的合规风险主要包括经济间谍指控风险,腐败和行贿风险以及违反出口管制的次级制裁风险。我国企业需认真研究应对、积极评估法律合规风险,有效设计和完善企业合规制度,采用适合自身运营机制的尽职调查体系,包括对自身和对与公司存在业务往来的第三方的尽职调查,防范并遏制可能发生的风险。可通过贸促会定期发布海外合规风险提示,可通过贸促会与相关智库和有经验的律所合作,组织企业管理层参与培训、对海外执法重大案例进行宣讲等,使得相关企业管理层了解海外执法的热点领域及以往案件中他国政府对我企业进行执法的原因与程序。此外,我国政府工作人员、企业高管和科技工作者也应提高对引渡法、知识产权法、刑法、出口管制法等国际法和外国法律制度的认知,提高风险防范意识。
           (作者为硚口民革主委)
 
 
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